Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo.

, al señor Secretario regional Ministerial de vivienda y Urbanismo respetuosamente decimos:

Venimos en deducir recurso nulidad administrativa contemplado en el artículo 53 de la ley 19.880 ante el SEREMI MINVU contra de los actos administrativos dictados por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso consistentes en la aprobación de anteproyecto y permiso de edificación de Facultad de Arquitectura de la Universidad de Valparaíso en el inmueble ubicado en paseo Atkinson de propiedad edilicia Rol 94-04, en mérito de los hechos y fundamentos de Derecho que a continuación exponemos, a saber:

I.- PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO.

De conformidad al artículo 53 de la ley 19.880 que prescribe "la Autoridad administrativa podrá, de oficio a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho,….siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto", el recurso se interpone dentro de plazo.

En efecto el acto administrativo que se impugna fue dictado con fecha 20 de octubre del año 2005 por esta Dirección de Obras.

II.- ÓRGANO ADMINISTRATIVO ANTE QUIEN SE INTERPONE EL RECURSO

De conformidad a lo dispuesto en el artículo citado 53 de la ley de Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de la Administración del Estado y artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se interpone el recurso de nulidad ante esta Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo en cuanto ella dispone de la supervigilancia de las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización.

III.- RESOLUCIÓN QUE SE IMPUGNA

Se impugna la resolución de la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso en cuanto concede permiso de edificación en el inmueble ubicado en paseo Atkinson Nº 121 Rol 94-04, de fecha 20 de octubre del año 2005.

IV.- NORMA QUE CONCEDE EL RECURSO.

El artículo 53 de la ley 19.880 prescribe que "la Autoridad administrativa podrá, de oficio a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho,….siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto"

V.- LEGITIMIDAD TITULAR ACTIVA.

Establece el artículo 53 citado la facultad de solicitar la invalidación de los actos de la administración, esto es, su nulidad.

Los comparecientes somos todos vecinos del Cerro Concepción, con intereses individuales y colectivos en la planificación urbana y aprobación de proyectos y anteproyectos de construcción en la zona, de conformidad al artículo 21Nº 1 de la ley 19.880.

VI.- ANTECEDENTES

1.- Ante la Dirección de Obras de la Municipalidad de Valparaíso se solicitó, tramitó y aprobó anteproyecto para complejo inmobiliario constituido por Edificio Esmeralda y Edificio Plaza Atkinson , emplazados en dos predios de distintos propietarios, el primero de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. Rol 94-14, y Sucesión de don Rudolf Wesp, y el segundo de propiedad municipal Rol 94-04.

De los antecedentes a los que hemos tenido la posibilidad de acceder consta:

1.1.-Ordinario 1875 de 09 de diciembre del año 2004 dirigido por el SEREMI MINVU al DOM de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso que entre otras consideraciones, señala:

Ø Que la DOM ha remitido al SEREMI el anteproyecto del inmueble de propiedad de Inmobiliaria DEZA y Universidad de Valparaíso.

Ø Que el proyecto consiste en la rehabilitación y ampliación de una edificación de dos pisos para llegar a construir nueves pisos con 2400 metros cuadrados construidos que incluye la rehabilitación de un edificio ubicado en calle Esmeralda 1154 para el funcionamiento de la librería Lápiz López, una sede de la facultad de Arquitectura de la Universidad de Valparaíso ubicada sobre el inmueble anterior y un nuevo ascensor público que conecta el Cerro Concepción con la Plaza Aníbal Pinto.

Ø Que el proyecto propuesto interviene la propiedad existente de la siguiente manera: en el primer nivel se habilita un local comercial, un pasaje público que lleva al ascensor y al hall de acceso del edificio universitario. En el segundo nivel se cuenta con una planta libre destinada a sala de exposiciones. En el tercer, cuarto y quinto nivel junto a sus respectivas terrazas se contempla albergar las dependencias de la Universidad de Valparaíso para la carrera de Gestión Cultural. En el sexto, séptimo y octavo nivel se construirán talleres y oficinas docentes y finalmente el noveno nivel contempla una sala de exposiciones y terraza pública.

1.2.-Ordinario Nº 032/2005 de 07 de febrero del año próximo pasado dirigido por Jorge Eduardo Inostroza, Consejero Regional de Monumentos Nacionales a don Miguel Dueñas, Director de Obras Municipales, que entre otras consideraciones, señala:

Ø Que aprueba intervenciones con las observaciones que indica al proyecto restauración y obra nueva edificio Lápiz López.

Ø Que en relación a la terraza mirador propuesta para el nivel del Paseo Atkinson, ésta se deberá readecuar a fin de mantener la integridad de este importante espacio público.

Ø Que con relación al volumen intermedio del proyecto, éste deberá respetar las indicaciones del Instructivo de Intervención para la Zona Típica Área Histórica de Valparaíso , fijando como entorno histórico el concepto de ladera al cual se deberá adecuar su volumetría mediante retranqueo, generando un ritmo d escalonamiento en la ocupación de este espacio.

1.3.- Resolución Nº 06 de 01 de marzo del año 2005 del Director de Obras subrogante don Matías Valdés por el que señala, en lo pertinente:

Ø Que tiene en vista para resolver el expediente 434/2004, ingreso DOM Nº 174 de fecha 11 de enero del 2005 que contiene antecedentes de construcción de Obra Nueva para la habilitación del complejo compuesto por el Edificio Esmeralda y Edificio Plaza Atkinson de la propiedad Rol 94-014 ubicada en Esmeralda Nº 1154 de Valparaíso; la solicitud de aprobación de anteproyecto ingreso DOM Nº 174/1 de 11/01/2004, presentada por Inmobiliaria DEZA Ltda. y Universidad de Valparaíso, a traben de los arquitectos Harken Jensen V. y Andrés Oyarzún M.; la Ordenanza del Plan Regulador Comunal y las atribuciones que le confiere la LGUC.

Ø Que resuelve otorgar aprobación de anteproyecto para la obra individualizada -(debió decir singularizada: se individualizan las personas, se singularizan los objetos)- precedentemente.

Ø Que deberá respetar las condiciones del Instructivo Zona Típica del Consejo de Monumentos Nacionales para el sector 3 Bancario Prat-Esmeralda

Ø Que la aprobación queda condicionada al cumplimiento de las observaciones realizadas por el Consejo de Monumentos Nacionales en su ordinario 032/2005.

1.4.-Ordinario 878 de 28 de julio del año 2005 dirigido por el SEREMI MINVU a la Sra. Paz Undurraga Castelblanco en el que expresa entre otras consideraciones:

Ø Que ningún acto administrativo puede quedar condicionado, por lo que habiendo sido informada la DOM, modificó la resolución 06/05 reemplazándola por la resolución 10/05 que aprueba el anteproyecto.

Ø Que no es requisito de la resolución que aprueba un anteproyecto contar con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, pues tal exigencia lo es para la solicitud de permiso de edificación según se establece en el artículo 5.1.4 de la OGUC.

Ø Que el art. 5.1.5 de la OGUC establece los requerimientos y antecedentes que debe entregar el propietario y proyectista, al momento de solicitar la aprobación del anteproyecto, no siendo exigible en esta instancia la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales

2.- De lo expuesto no cabe duda alguna que se tramitó y aprobó un anteproyecto de edificación en el supuesto se fusionarían dos inmuebles: el de propiedad municipal ubicado en paseo Atkinson y el de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp, estimándose el anteproyecto como integral y aplicándosele en tal supuesto la normativa tanto del PRCV como del CMN en el instructivo Zona Típica Área Histórica de Valparaíso.

Sin embargo, una vez concluido este proceso con la aprobación del anteproyecto, se ingresan y tramitan dos permisos de edificación en expedientes independientes y separados, uno para aprobación de permiso de edificación en inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04, y otro para aprobación de permiso de edificación en inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y sucesión de don Rudolf Wesp Rol 94-14, que culminan con el otorgamiento de permisos de edificación distintos.

3.- Nos ocuparemos de la tramitación de permiso de edificación en el inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04.

En efecto, constan en el expediente administrativo de la DOM respecto del inmueble de propiedad de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso ubicado en Paseo Atkinson 121 Rol 94-04, entre otros, los siguientes antecedentes:

3.1.- Solicitud de permiso de edificación de 07 de julio del año 2005.

En formulario de ingreso de solicitud de permiso edificación proyecto aparecen lo siguientes antecedentes, a saber:

Ubicación: Paseo Atkinson Nº 121, Cerro Concepción, Valparaíso.

Declaración jurada del propietario: Universidad de Valparaíso en calidad de comodatario.

Identificación del arquitecto proyectista: Andrés Oyarzún Machiavello.

Características del proyecto: Edificio Plaza Atkinson

Destino Principal: educación superior.

Cuenta con anteproyecto aprobado Nº 10 de 29 de abril del año 2005

Revisor independiente: Carlos López Zepeda, arquitecto.

Calculista: Jorge Dadhal, ingeniero calculista.

3.2.- Memoria explicativa del proyecto, suscrita por arquitecto don Andrés Oyarzún Machiavello.

Entre otras consideraciones expone:

Ø Que el incendio que destruyó completamente las dependencias de la Librería Lápiz López ubicadas entre el sitio Eriazo en el Cerro Concepción y calle Esmeralda frente a la Plaza Aníbal Pinto otorga la posibilidad de construir un nuevo edificio por medio de la ejecución de un proyecto universitario.

Ø Que, a la vez, recupera la posibilidad de contar con un nuevo ascensor que una el Cerro Concepción con Plaza Aníbal Pinto, conquistando la idea original del llamado a concurso efectuado para estos efectos.

Ø Que la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Valparaíso remodeló la antigua casona de esta casa de estudios en el tradicional Paseo Atkinson, que originalmente albergaba el club deportivo con el fin de habilitarla para sus dependencias como un primer paso en el traslado desde Playa Ancha al centro de la ciudad.

Ø Que la Facultad de Arquitectura en su afán de trasladar íntegramente sus dependencias al centro patrimonial de la ciudad, y dadas las limitaciones de espacio de la propiedad que remodelara en el mismo sector, " entabló conversaciones con las autoridades municipales" con el objeto de obtener el comodato del sitio eriazo aledaño al inmueble universitario , objetivo que se cumplió con el acuerdo unánime del Concejo Municipal

Ø Que el proyecto pretende en primer lugar recuperar y restaurar la fachada antigua del edificio siniestrado , y en segundo lugar, recuperar la interconectividad del Cerro Concepción y el plan de la ciudad y, en tercer lugar, recuperar la vista al mar y el ascensor para el paseo.

3.3.- Promesa de compraventa.

Suscrita con fecha 16 de octubre del año 2004 entre, por una parte y como prometiente vendedora, Sociedad Orellana Ltda., representada por don Gastón Orellana Navarro y la sucesión quedada al fallecimiento de Rudolf Wesp Neumann representada por doña Heidi Scarlet Wesp y, por la otra, como prometiente compradora, Sociedad Inmobiliaria Deza y Compañía Limitada representada por don Félix Dionisio López Calleja por medio de la cual las partes contratantes pactan, entre otras:

Que la Inmobiliaria Deza y Cía Ltda. promete comprar el lote 2 resultante de la subdivisión de la propiedad Rol 94-14

Que el contrato se perfeccionará bajo la concurrencia de las siguientes condiciones, entre otras: "…b.- Que se apruebe el anteproyecto de construcción que elaborara la prometiente compradora para el inmueble rol 94-14 y el que se promete adquirir por este instrumento, c.- Que se suscriba un contrato de promesa de compraventa entre Inmobiliaria Deza y Cía Ltda. y la Universidad de Valparaíso que recaerá sobre el inmueble a que se hace mención en la letra b anterior de esta cláusula.

Este antecedente es absolutamente impertinente en este expediente, como se señalará y acreditará en su oportunidad, referido al proyecto emplazado en otro inmueble, el de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rufolf Wesp Rol 94-14, que se tramitó y aprobó en expediente separado y autónomo.

3.4.- Formulario único de estadísticas de edificación.

3.5.- Informe favorable de revisor independiente.

3.6.- Resolución de la Dirección de Obras Municipales.

3.7.- Decreto Alcaldicio de 29 de septiembre del año 2005 Nº 1088, por el cual se dispone celebrar contrato de comodato sobre el inmueble ubicado en Paseo Atkinson Nº 87, 93, 117, 125, Cerro Concepción con la Universidad de Valparaíso, por el plazo de 10 años renovable a partir de la fecha de suscripción del contrato definitivo.

En lo pertinente este acto dispone que el inmueble objeto del comodato será destinado a la ejecución de proyecto de construcción desarrollado por la Escuela de Arquitectura de la Universidad de Valparaíso y aprobado por la Dirección de Obras Municipales.

3.8.- Copia inscripción del inmueble en el Conservador de Bienes Raíces.

3.9.- Certificado de informaciones previas de 24 de junio del año 2005.

3.10.- Especificaciones técnicas suscritas por la Universidad de Valparaíso en calidad de propietario.

3.11.- Decreto expropiatorio 638 del año 1975 por el cual la Ilustre Municipalidad de Valparaíso expropia el inmueble al Banco de Solidaridad Estudiantil para destinarlo a plaza de juegos infantiles.

3.12.- Resolución de la Dirección de Obras Municipales de 20 de octubre del año 2005 que concede permiso de edificación para la obra edificio de 5 niveles destinado a educación. Indica como propietario a la Universidad de Valparaíso cuyo representante legal es Juan Riquelme Zamora y la Ilustre Municipalidad de Valparaíso cuyo representante legal es don Aldo Cornejo Lattorre. Suscrito por el Director de Obras don Miguel Dueñas Breittler .

3.13.-Ordinario Nº 0983 de fecha 16 de agosto del año 2005 dirigido por el SEREMI MINVU a la Unidad Vecinal N º 28, Cerro Concepción, documento que no consta en el expediente pero que se encuentra a disposición de aquélla, en que expresaentre otras consideraciones:

Ø Que la escala de equipamiento educacional que allí se instale deberá responder a lo establecido en el artículo 2.1.36 de la OGUC.

Ø Que la DOM ya aclaró que se trata de un proyecto integral con frente a calle Esmeralda, no estableciendo de esta manera limitación a la escala de equipamiento.

Ø Que en este sentido la DOM ya ha informado a los propietarios que la fusión será condición previa a la aprobación del proyecto definitivo.

Ø Que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2.4.1 de la OGUC el DOM a petición del particular , podrá eximir al proyecto de la obligación de estacionamientos, al emplazarse este en zona típica.

4.- De lo expuesto no cabe sino concluir:

Ø Que se ingresó, tramitó y aprobó anteproyecto integral ubicado en dos predios de propietarios distintos, a saber, por un lado la Ilustre Municipalidad de Valparaíso del predio ubicado en paseo Atkinson Nº 121 Rol 94-04, y por el otro, Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp del predio ubicado en Esmeralda 1154 Rol 94-14.

Ø Que la tramitación del anteproyecto integral la realizaron conjuntamente Inmobiliaria DEZA en calidad de prometiente comprador del predio Rol 94-14 de propiedad de Sociedad Orellana Ltda y Sucesión de don Rudolf Wesp, y Universidad de Valparaíso en calidad de propietario o al menos de comodatario del predio Rol 94-04 de propiedad municipal, según tenor de resolución que lo aprueba.

Ø Que tanto a la fecha de ingreso como de aprobación de anteproyecto integral, la Universidad de Valparaíso no era ni propietaria ni comodataria del inmueble ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04.

Ø Que en la tramitación del anteproyecto integral se solicitó el pronunciamiento del Consejo de Monumentos Nacionales respecto de aquél.

Ø Que el Consejo de Monumentos Nacionales se pronunció durante la tramitación del anteproyecto integral acerca del cumplimiento de los requisitos que de acuerdo al Instructivo Zona Típica Área Histórica de Valparaíso son exigibles para aquél.

Ø Que el pronunciamiento del CMN no hace referencia alguna a la fusión de lotes.

Ø Que la resolución que aprueba el anteproyecto integral no ordena fusionar los lotes de propietarios distintos.

Ø Que la resolución que aprueba el anteproyecto integral no fue comunicada oficialmente a la junta de vecinos.

Ø Que aprobado el anteproyecto integral se ingresaron, tramitaron y aprobaron dos permisos de edificación distintos e independientes en los inmuebles de cada uno de los propietarios mencionados.

Ø Que el permiso de edificación en el inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson fue ingresado y tramitado por la Universidad de Valparaíso en calidad de comodatario.

Ø Que a la fecha de ingreso de permiso de edificación en el inmueble de propiedad municipal ubicado en paseo Atkinson Rol 94-04 la Universidad de Valparaíso no era ni comodataria ni propietaria del mismo.

Ø Que el Consejo de Monumentos Nacionales no se ha pronunciado acerca de permiso de edificación en el inmueble ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04, singularmente considerado.

Ø Que en la tramitación del expediente de permiso de edificación sobre el inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04 se acompañaron antecedentes impertinentes propios del expediente y permiso de edificación en el inmueble de Sociedad Orellana y Sucesión de don Rudolf Wesp Rol 94-14.

Ø Que no se aplicó la normativa técnica al inmueble ubicado en paseo Atkinson Rol 94-04 singularmente considerado, sino que se normó como si fuere un proyecto integral con el inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp Rol 94-14.

Ø Que se aprobó permiso de edificación en el inmueble ubicado en paseo Atkinson Rol 94-04 singularmente considerado.

Ø Que no se comunicó a la junta de vecinos la resolución que aprueba el permiso de edificación.

VII.- NORMAS LEGALES APLICABLES AL CASO.

1.- Es la Ley General de Urbanismo y Construcciones –en adelante indistintamente LGUC- y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones –en adelante indistintamente OGUC-, las que establecen la normativa a la que han de ajustarse la tramitación de los anteproyectos de construcción como asimismo los permisos de Obra Nueva de acuerdo al ámbito de aplicación establecido en el art. 2 de la LGUC.

En lo pertinente, la regulación de la OGUC establece las siguientes disposiciones especiales:

1.1.- En lo referido a la fusión de lotes:

Ø El artículo 1.2.2. inciso IV in fine señala que "En ningún caso podrá exigirse, para la aprobación de anteproyectos, el perfeccionamiento previo de la fusión de terrenos "

Ø Agrega el artículo 3.1.3 inciso I de la OGUC que para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud en que el propietario declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del dominio de los lotes que desea fusionar Revisados dichos antecedentes, el Director de Obras Municipales aprobará sin más trámite la fusión, autorizando su archivo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Ø El inciso II del art. 3.13 de la OGUC señala que para la aprobación de anteproyectos que involucren dos o más predios no se requerirá efectuar las fusiones o modificaciones de deslindes que se contemplen. Sin embargo, en la resolución aprobatoria del anteproyecto se consignará la obligación de solicitar dichas acciones en forma previa o conjunta con la solicitud de permiso .

Ø Asimismo dispone el artículo 1.4.9. de la OGUC que "En el caso de proyectos que requieran dos o más de las aprobaciones o permisos que contempla esta Ordenanza, éstos se aprobarán en un solo expediente y en una misma oportunidad , dentro de los plazos máximos antes consignados".

Ø El contenido dispositivo de esta norma también lo contempla el artículo 9 de la ley 19.880 al señalar que "Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impuso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo".

1.2.- Respecto a los requisitos y antecedentes que, entre otros, deben acompañarse tanto en el ingreso de aprobación de anteproyecto de edificación como en el ingreso de permiso de edificación, la OGUC dispone:

Ø En el artículo 1.2.2. que los planos, especificaciones técnicas y demás documentos técnicos de los anteproyectos y proyectos deberán ser firmados por el o los profesionales competentes que los hubieren elaborado y por el propietario .

Ø La misma norma señala que para acreditar la calidad de propietario bastará que éste presente una declaración jurada en que, bajo su exclusiva responsabilidad e individualizándose con su nombre y cédula de identidad o Rol Único Tributario, declare ser titular del dominio del predio en que se emplazará el proyecto, indicando su dirección, su rol de avalúo y la foja, número y el año de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. En el evento que el propietario sea una persona jurídica, se deberá mencionar también la personería del representante legal, indicando el instrumento reducido a escritura pública en que ésta consta.

Ø Autoriza la norma en el caso de anteproyectos acompañar escritura pública de promesa de compraventa, en cuyo caso la declaración jurada antes aludida podrá suscribirla el promitente comprador , consignando su calidad de tal en la solicitud.

Ø A su vez, según el artículo 1.4.11.señala podrá solicitarse al Director de Obras Municipales la aprobación de anteproyectos para lo cual deberán acompañarse los antecedentes exigidos en los artículos 3.1.4. y 5.1.5. de la OGUC. En consecuencia, en caso de anteproyecto de obras de edificación, el ingreso de los antecedentes deberá acompañar solicitud firmada por el propietario y el arquitecto proyectista, pues lo exige el art. 5.1.5 de la OGUC

Ø Y para la obtención del permiso de edificación de obra nueva se deberá presentar al Director de Obras Municipales solicitud firmada por el propietario y el arquitecto proyectista según el artículo 5.1.6. de la OGUC.

1.3.- Respecto de la publicidad de las actuaciones de la DOM en cuanto aprueba anteproyectos o permisos de edificación dispone:

Ø El artículo 116 inciso final de la LGUC en relación al Artículo 1.4.21 de la OGUC disponen que La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir en el acceso principal de sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contados desde la fecha de su aprobación u otorgamiento , una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados conforme al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Ø Sin perjuicio de lo anterior, tales normas disponen que la Dirección de Obras, en el mismo plazo de sesenta días, deberá informar de tales actuaciones:

o Al Concejo Municipal y

o A las Juntas de Vecinos de la unidad vecinal correspondiente .

Ø De conformidad a las mismas normas la DOM deberá mantener a disposición de cualquier persona que lo requiera , los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos"

2.- Por su parte es la Ordenanza local integrante del instrumento de planificación la que establece las normas urbanísticas aplicables al territorio comunal constituyendo la memoria explicativa integrante de aquél su fundamentación.

De este modo, y en relación a los inmuebles y zonas de conservación histórica que faculta declarar el art. 60 inciso II de la LGUC, el art. 2.1.10 de la OGUC establece que el plan regulador comunal estará conformado, entre otros, por la ordenanza local que deberá fijar las normas urbanísticas relativas a las zonas o inmuebles de conservación histórica, conforme el numeral 3 letra d) y por la memoria explicativa que deberá identificar los inmuebles o zonas de conservación histórica, incluyendo la fundamentación de cada caso, de conformidad al Nº 1 letras e) y f). En concordancia con lo expuesto:

2.1.- La Ordenanza Local Plan Regulador de Valparaíso –en adelante indistintamente PRCV-, contempla:

Ø Áreas de restricciones de altura en el art. 18, r esultado de la modificación introducida para la preservación de vistas, designándoles normas especiales en cuanto a sistema de agrupamiento, altura máxima, altura de edificación continua y distanciamientos.

o El Area V-3 reguló las laderas de cerros próximas a plazas y el Area V-4 las laderas de cerros próximos a calles. El inmueble ubicado en paseo Atkinson Rol 94-04 queda comprendido dentro de ambas áreas.

o El Area V-6 corresponde al sector plan adyacente a cerros entre Plaza Aduana y Plaza Victoria. El inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp queda comprendido dentro de esta área.

Ø Para los efectos de uso de suelo, subdivisión y edificación, divide el área urbana de Valparaíso en distintas zonas, según art. 24, por modificación introducida para protección de inmuebles y zonas de conservación histórica, designándoles normas especiales en cuanto a usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, sistema de agrupamiento y estacionamiento.

o La Zona ZCHLF o Cerros del anfiteatro, corresponde a aquellas áreas que se consolidaron como barrios residenciales en los cerros que conforman el anfiteatro, declarada Zona de Conservación Histórica conforme art. 28. Dentro de esta área se comprende el inmueble de propiedad municipal ubicado el Paseo Atkinson Rol 94-04.

o La Zona ZCHA del Acantilado o cordón vial de pie de cerro , corresponde al área inscrita en la lista de la UNESCO y a su área de amortiguación, declarada también Zona de Conservación Histórica por disposición del artículo 28. Dentro de esta área se comprende el inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp.

2.2.- La memoria explicativa, en cuanto instrumento integrante y fundante de la modificación establecida para la declaración de zonas de conservación histórica señala, entre otras consideraciones:

Ø Que e n este mirarse desde diversos ángulos juegan un rol muy importante los Caminos de Cintura y su trazado de miradores , y los ascensores, que fueron los primeros en conquistar la vertical y que son miradores en movimiento.

Ø Que entre las inquietudes recogidas por el Concejo Municipal se pueden señalar: defender el derecho de vista , readecuar las normas sobre los usos de suelo : tales como el emplazamiento de actividades productivas que producen ruidos molestos o generan estacionamientos en calles estrechas (actividades industriales, pubs, restaurantes, hoteles o similares, etc.) de modo de preservar la calidad residencial en los barrios en que ésta predomine, normar las edificaciones de modo que no vulneren la volumetría de los cerros , promover el adecuado desarrollo inmobiliario y económico, habida cuenta de lo anterior , l a posibilidad de incluir otros barrios como Zonas de Conservación Histórica.

Ø Que la ciudad está contenida por sus bordes, el borde Cima y el Borde Mar y entre ellos se desarrolla esta "copropiedad del ojo", copropiedad que respeta ciertas alturas y volumetrías y relaciones entre vecinos que es necesario cuidar .

Ø Que para proteger la copropiedad del ojo se propone reconocer los distintos bordes de la ciudad definiendo las relaciones de vista entre ellos, desde el borde cima al-borde mar. Una de estas zonas es la señalada como zona borde cerro- Avenida Alemania conformada por los antiguos "loteos fundacionales" y "primeros asentamientos", y posee la traza urbana y la arquitectura características de esas épocas por lo que debe reconocérsele como valor a preservar.

Ø Que se propone formular la modificación como Declaración de Zona de Conservación histórica sobre la Zona definida anteriormente como de los loteos fundacionales o de los primeros asentamientos, teniendo en cuenta como antecedente entre otros, el hecho que la normativa redactada para esas Zonas permitía magnitudes de edificación considerables que no guardan relación con las edificaciones existentes y su especial arquitectura, ni tampoco con la traza urbana, situación que se ha puesto de manifiesto con construcciones de edificios de gran masa y altura, que si bien han sido espaciadas en el tiempo y lugar, han comenzado a proliferar causando estragos en los bienes antes enumerados y que es preciso mantener .

Ø Que las zonas de los loteos fundacionales corresponden a barrios identificables conformados por conjuntos de edificaciones y de espacios urbanos con características homogéneas, sea por tipología de agrupamiento, alturas, materiales de construcción, traza urbana, equipamientos que dan cuenta de la forma de asentarse propia de una época y una cultura que se transmite a través de esos valores urbanos.

La memoria explicativa en cuanto elemento integrante del instrumento de planificación territorial resultará trascendental al momento de adoptar una decisión por la DOM, el criterio interpretativo que ha de guiar la decisión, pues no se trata de una mera declaración de principios o intenciones, sino como indica su definición, de la explicación que da sentido a las normas de la ordenanza.

2.3.- Existiendo normativa zonal diferenciada para distintas áreas del predio en el caso que se tratare de uno solo, como en el caso del anteproyecto integral, como asimismo para el caso que los predios considerados singularmente estén comprendidos dentro de más de un área, es aplicable lo dispuesto en el Artículo 2.1.21. de la OGUC en cuanto dispone que "En los casos que un predio quede afecto a dos o más zonas o subzonas , de uno o más Instrumentos de Planificación Territorial, las disposiciones establecidas en éstos deberán cumplirse en cada una de dichas zonas , con excepción de las normas sobre densidad, coeficiente de constructibilidad , de ocupación de suelo y de ocupación de los pisos superiores , las cuales, luego de calculadas para cada zona por separado, podrán promediarse para el predio en su conjunto , para luego distribuirse según determine el arquitecto autor del proyecto, respetando en todo caso las alturas máximas permitidas para cada zona. En caso que en una de las zonas o subzonas las normas señaladas en este inciso no tuvieren limitación, no podrán promediarse para el resto del predio .

Si al predio de que trata el inciso anterior lo afectaren dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, se admitirán todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que afecte a dos tercios o más de la superficie del terreno , salvo que alguno de los destinos tuviere restricción expresa indicada en el Instrumento de Planificación Territorial o que se trate de los usos Actividades Productivas o Infraestructura. En todo caso, los accesos a cada destino deben contemplarse por la vía que enfrenta la zona o subzona que los admite. Asimismo, si el citado predio estuviere afecto por el Instrumento de Planificación Territorial a prolongaciones o nuevas calles que lo dividieran en porciones, las normas señaladas en el inciso primero podrán calcularse sobre la superficie total del predio descontando las áreas afectas, para luego distribuirlas en los saldos prediales según determine el arquitecto autor del proyecto, sin perjuicio de las cesiones que correspondan conforme al artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones".

Lo anterior en el caso que nos ocupa significa que:

Ø Respecto del anteproyecto integral que comprende los dos predios de propietarios distintos:

o Como el predio integral comprende áreas que corresponden a distintas zonas, se consideran como predios separados e independientes para el cálculo de sistema de agrupamiento, altura máxima, altura de edificación continua y distanciamientos, aplicando a cada uno la normativa que le es exigible.

Así tenemos que al área del inmueble ubicado en la Paseo Atkinson Rol 94-04 se aplica la normativa referida a la zona V-3 y V-4, y al área del inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp la normativa referida a la zona V-6 .

A la vez, en el caso del primer inmueble, de propiedad municipal, queda comprendida su área en dos zonas distintas, la V-3 y la V-4, obligando la ley a cumplir ambas, con lo que resulta que la consecuencia práctica importa que se aplica la norma más restrictiva en parámetros técnicos, pues constituye la única forma de cumplir con las dos normativas a la vez en una misma área, como exige la ley.

o Para los efectos de usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, sistema de agrupamiento y estacionamiento se aplican, en principio, normas diferenciadas a las dos áreas del mismo predio.

Así al área del inmueble de propiedad municipal ubicado en paseo Atkinson Nº 94-04 le rige la normativa de la zona ZCHLF o Cerros del anfiteatro y al área del inmueble de propiedad de Sociedad Orellana y Sucesión de Rudolf Wesp la regulación correspondiente a la zona ZCHA del Acantilado o cordón vial de pie de cerro.

Sin embargo, respecto de las normas sobre densidad, coeficiente de constructibilidad, de ocupación de suelo y de ocupación de los pisos superiores deben promediarse las normas relativas a la zona ZCHLF y zona ZCHA para luego distribuirse. Se trata de las únicas excepciones permitidas por la ley.

Ø Respecto del inmueble ubicado en Paseo Atkinson Nº 121 Rol 94-04 singularmente considerado:

o Para el cálculo de sistema de agrupamiento, altura máxima, altura de edificación continua y distanciamientos, se aplica la normativa referida a la zona V-3 y V-4.

Como su área queda comprendida en dos zonas distintas, la V-3 y la V-4, obligando la ley a cumplir ambas, se aplica la norma más restrictiva en parámetros técnicos, pues constituye la única forma de cumplir con las dos normativas a la vez en una misma área.

o Para los efectos de usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, y estacionamiento le rige la normativa de la zona ZCHLF o Cerros del anfiteatro.

o Como tanto la normativa relativa a las zonas V-3 y V-4 como a la zona ZCHLF regulan el sistema de agrupamiento , alturas y distanciamientos se aplicarán todas ellas al área afecta, debiendo primar la más restrictiva, tal es la única manera de cumplir la ley.

Ø La conclusión de lo expuesto no es otra que la normativa técnica aplicable al caso que nos ocupa será distinta si entendemos el proyecto como integral suponiendo fusión de lotes, que si lo consideramos separada y singularmente.

3.- Por su parte los artículos 29 y 30 de la ley 17.288, de Monumentos Nacionales prescriben, en lo pertinente y que nos convoca, que para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares el Concejo de Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de las mismas, por medio de decreto cuyo efecto será que para hacer construcciones nuevas, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se requerirá la autorización previa de este Concejo , la que sólo se concederá cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados .

De acuerdo a esta legislación especial:

3.1.- Dicta el Ministerio de Educación el Decreto Exento Nº 605 de 32 de agosto del año 2002 que declara "Zona Típica Área Histórica de Valparaíso", que establece:

Ø En los considerandos en que expone el interés público que lo funda señala:

o Que las áreas que se declaran como zona típica concentran elementos arquitectónicos y urbanísticos que, en su conjunto, representan el valor local, nacional y también universal de Valparaíso.

o Que sus escaleras, pasajes, plazas, miradores, ascensores, encrucijadas de vías, edificios monumentales, construcciones planificadas y espontáneas, miradores, por las condiciones geográficas del medio, y por el carácter cosmopolita de esta ciudad-puerto, posee una peculiaridad y carácter singular que amerita su protección oficial.

o Que es necesario que formen parte de la zona típica o pintoresca de los sectores ya declarados de los Cerros Alegre y Concepción, los sectores nor-poniente y nor-oriente de dichos cerros, que integran su situación topográfica, presentando construcciones correspondientes con la tipología imperante, y que históricamente conformen el mismo barrio residencial, constituido por los inmigrantes ingleses y alemanes que arribaron al puerto, a partir de la primera mitad del siglo XIX. Además los cerros Alegre y Concepción albergan tres ascensores declarados Monumento Histórico: el Peral, Concepción y Reina Victoria, y dos edificios con la misma declaración: el palacio Baburizza y la Iglesia Anglicana de San Pablo, todo lo cual amerita su protección.

o Que la mayor parte de los sectores a declarar como zonas Típicas, además de aquellos que ya están declarados como tales, tienen la calidad de Zona de Conservación histórica, de acuerdo con lo dispuesto en la artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo que motiva un reconocimiento y protección oficial de carácter comunal y regional ; siendo del todo necesario, por los valores señalados, conferirles un reconocimiento y protección oficial de carácter naciona l, a través de la declaración de estos sectores como Monumento Nacional en la categoría indicada (zona típica o pintoresca)

Ø La norma específica decreta:

o En el artículo 4 declara Zona Típica el sector bancario de Calle Prat.

o El artículo 7 decreta ampliar el área de la zona Típica Cerros Alegre y Concepción.

3.2.- Dicta el Consejo de Monumentos Nacionales –en adelante indistintamente CMN- Instructivo de Intervención para la Zona Típica de Valparaíso, que fija las condiciones aplicables a todas las intervenciones de bienes inmuebles privados, públicos o nacionales de uso público que se realicen en la zona y que:

Ø Considera, en la introducción, como estimaciones de carácter arquitectónico, histórico y urbanístico que destacan el sector, entre otras:

o Que la volumetría general de las construcciones en los cerros y en el plan constituida por las diferentes Zonas Típicas conforman un Área histórica compacta, continua, de altura constante en cada sector, determinando una imagen espacial homogénea de adecuada jerarquía en el espacio , todo lo cual constituye un valor urbanístico único en el país, que merece ser conservado adecuadamente.

o Que interesa particularmente la puesta en valor de las costumbres urbanas decantadas en el tiempo representadas, entre otras, por el tipo de edificaciones, uso y forma urbana que las contiene.

o Que es necesario proteger la forma de vida de los actuales habitantes de esta área histórica, protegiendo el espacio construido que la acoge, en el entendido de que su valor patrimonial radica no tanto en las formas construidas en sí mismas, sino en la riqueza de la relación del espacio y el paisaje con sus habitantes , relación que se caracteriza por su armonía .

Ø En lo estrictamente normativo:

o El artículo 25 en lo referido a zonificación de sectores por tratamiento y características homogéneas describe en el sector 1 a los Cerros Alegre y Concepción, y respecto a estos cerros el artículo 26 establece normas sobre destinos, el artículo 27 sobre superficie, frente predial y ocupación del suelo, el artículo 28 sobre formas de agrupamiento y el artículo 29 sobre alturas. Es en el Cerro Concepción donde se encuentra emplazado el inmueble de Paseo Atkinson de propiedad municipal Rol 94-04.

o El artículo 25 en lo referido a zonificación por tratamiento y características homogéneas describe el sector 3 de calles Prat Esmeralda-Sector Bancario, reglamentando respecto de este sector en el artículo 34 los destinos permitidos y prohibidos, en el artículo 35 condiciones de superficie, frente predial y ocupación del suelo, artículo 36 forma de agrupamiento, y artículo 37, alturas.

o El artículo 60, norma general referida a volumetría expresa que cualquier modificación a la volumetría de inmuebles existentes, como la de obras nuevas acogerá la singularidad de la topografía del terreno y el equilibrio actual entre naturaleza y edificación, con especial tratamiento de las vistas, pendientes y miradores. Y agrega que reconociendo que la zona Típica presenta volumetrías estandarizadas y armónicas con su entorno y traza urbana se recomienda excluir la fusión predial , con el objetivo de no alterar la volumetría del sector y sus consecuentes impactos ambientales o viales, todos lo cual tiende a generar condiciones que no son las propias o características de la Zona Típica.

Norma que entendemos especialmente aplicable al caso que nos ocupa pues el anteproyecto integral se aprobó en el supuesto de una fusión de los lotes referidos a los inmuebles tantas veces mencionados.

o El artículo 63 señala que los miradores son espacios públicos abiertos orientados tanto hacia el mar como hacia el resto de la ciudad y los cerros, la protección de éstos será prioritaria frente a cada proyecto de intervención ( No se podrá reducir el campo visual con edificaciones, árboles, esculturas, etc.) Norma que entendemos aplicable al caso del inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson pues este tradicional mirador se propone intervenirlo cambiando y alterando totalmente la estructura que ha tenido desde su origen, modificando su tradicional vista.

o El artículo 11 inciso II prescribe que las intervenciones en bienes nacionales de uso público y espacios libres en general , deberán respetar las características típicas e históricas destacadas de paisaje urbano natural. Sólo se podrá intervenir para mejorar las condiciones de uso, seguridad y valor ambiental de la zona protegida . Lo anterior, será especialmente aplicable en parques, plazas, laderas, entorno de ascensores y sus estaciones, miradores, sendas, paseos, bajadas, etc.

o Y el artículo 67, de gran trascendencia establece que las laderas productos de las diferentes quebradas y la topografía en general constituyen recursos naturales renovables, por tanto deberán mantener el carácter de área verde, privilegiando su estado natural y su recuperación y reforestación.

VIII.- NORMAS LEGALES INFRINGIDAS Y FORMA COMO SE HA PRODUCIDO LA INFRACCIÓN.

1.- Se han vulnerado las normas urbanísticas referidas a la fusión de lotes.

.

1.1.- Respecto del anteproyecto integral de Edificio Esmeralda y Edificio Plaza Atkinson:

Se ha infringido lo dispuesto en el 3.1.3 inciso II que exige que la resolución aprobatoria de anteproyecto que involucre dos o más predios debe consignar la obligación de fusionar los lotes en forma previa o conjunta.

En efecto la resolución aprobatoria de anteproyecto integral Nº 10 del año 2005 que nos ocupa no exige ni consigna la obligación de solicitar la fusión de los inmuebles de distintos propietarios, en circunstancias que consta de los antecedentes que se ingresó anteproyecto integral mediante permiso Nº 174/1 para la edificación de un inmueble en dos predios de distintos y de distintos propietarios, a saber el ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04 de propiedad municipal, y el ubicado en Esmeralda 1154 Rol 94-14 de propiedad de Sociedad Orellana Ltda y Sucesión de don Rudolf Wesp.

1.2.- Respecto de permisos de edificación separados para el inmueble ubicado en Paseo Atkinson de propiedad municipal Rol 94-04 y para el inmueble ubicado en calle Esmeralda 1154 de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp

Ø Se ha infringido por omisión el Art. 1.4.9 de la OGUC en cuanto exige la tramitación conjunta de solicitud de fusión de lotes con solicitud de permiso de edificación de un proyecto, en un solo expediente, los que culminarán en una única aprobación en una misma oportunidad.

Lo anterior por cuanto se ha omitido la tramitación y aprobación de la fusión de los lotes Roles 94-04 y 94-14, utilizando el ardid de solicitar permisos de edificación separados para cada uno de los inmuebles, tramitándose en dos expedientes, y culminando con aprobaciones distintas, en oportunidades distintas, aparentando dos proyectos distintos, siendo que el proyecto técnico y normativo que se solicita aprobar y se aprueba en ambos es en realidad uno sólo, hecho que estaba y sigue estando en conocimiento del DOM.

Ø El DOM omitió exigir y aprobar la fusión de los lotes junto con permiso de edificación del proyecto integral, a sabiendas y con conocimiento que la fusión era y sigue siendo indispensable pero jurídicamente improcedente de conformidad al art. 3.1.3 inciso I pues los predios pertenecen a distintos propietarios, lo que constituye un gravísimo capítulo de responsabilidad.

Ø Lo anteriormente expuesto resulta corroborado por las siguientes circunstancias:

o Que el arquitecto don Andrés Oyarzún Machiavello expone en la memoria explicativa del único proyecto técnico y normativo que de hecho existe, que éste se emplaza en ambos predios. Sin embargo la memoria se acompaña en ejemplares idénticos pero separadamente a cada expediente, tanto el referido al inmueble ubicado en Paseo Atkinson como el relativo al ubicado en calle Esmeralda.

o Que funcionaria de la dirección de obras en reiteradas oportunidades representó la exigencia de fusionar los lotes, constando que doña Cecilia Jiménez, arquitecto, en comunicación al Señor Director de Obras informa textualmente "recuerdo a Ud. lo señalado en Memos anteriores que la fusión debía ser previa al otorgamiento del permiso y que debía esperarse respuesta de la asesoría jurídica, lo que queda de manifiesto en los puntos 6 y 5 del DAJ 951/05".

o Que el DAJ 951/05 de 16 de septiembre del año 2005, dirigido por el Director de Asesoría Jurídica don Jaime Varas Canessa al director de Obras Municipales señala en el punto 6 que "El predio municipal, considerando que su uso será entregado a título de comodato, no puede ser incorporado al proyecto de fusión .

En efecto la fusión, necesaria para la aprobación del proyecto, se encuentra con un inconveniente jurídico cuya explicación se origina en las norma del art. 3.1.3 pues el propietario de los inmuebles a fusionar no es el mismo como lo exige la ley. Respecto del inmueble Rol 94-14 existe promesa de compraventa con Inmobiliaria Deza, que establece el contrato se perfeccionará al ocurrir la condición que se suscriba contrato de promesa de compraventa entre Inmobiliaria Deza y Cía. Ltda. y la Universidad de Valparaíso.

Pero ni aún cuando se perfeccione este contrato podría perfeccionarse la fusión, pues el propietario del inmueble ubicado en paseo Atkinson sigue siéndolo la Municipalidad de Valparaíso, que ha suscrito contrato de comodato por 10 años con la universidad.

o Que el SEREMI MINVU mediante ordinario 878 de 28 de julio del año 2005 dirigido a doña Paz Undurraga señaló que "la DOM ya ha informado a los propietarios que la fusión es condición previa a la aprobación del proyecto definitivo ", por cuanto se trata de un proyecto integral con frente a calle Esmeralda.

o Que Ordinario Nº 0983 de fecha 16 de agosto del año 2005 dirigido por el SEREMI MINVU a la Unidad Vecinal N º 28, Cerro Concepción, expresa que la DOM ya aclaró que se trata de un proyecto integral con frente a calle Esmeralda y que la DOM ya ha informado a los propietarios que la fusión será condición previa a la aprobación del proyecto definitivo.

2.- Se han vulnerado las disposiciones relativas a las exigencias que han de reunir los ingresos de solicitudes ante la DOM.

2.1- Respecto de solicitud de aprobación de anteproyecto integral constituido por los Edificios Plaza Atkinson y Plaza Esmeralda:

Ø Se ha infringido el artículo 5.1.5 en cuanto la solicitud de aprobación de anteproyecto no estaba firmada por el propietario la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, y el art. 1.2.2 en cuanto los planos, especificaciones técnicas y demás antecedentes no han sido suscritos por ésta, menos aún se ha acompañado por el tercero ajeno la Universidad de Valparaíso promesa de compraventa, único título que la habilitaría para suscribir los antecedentes y la solicitud referidos sin ser propietaria.

2.2. Respecto del permiso de edificación en el inmueble municipal ubicado en paseo Atkinson Rol 94-04.

Ø Se infringieron las disposiciones de los artículos 5.1.5 en cuanto la solicitud de aprobación de anteproyecto no está firmada por el propietario la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, y el art. 1.2.2 en cuanto los planos, especificaciones técnicas y demás antecedentes no han sido suscritos por ésta en tal calidad, sino que se ha solicitado permiso de edificación por la Universidad de Valparaíso en calidad de comodatario , título que no la habilita en modo alguno para tales efectos.

Ø Sin perjuicio que el título invocado no habilita para ingresar solicitudes de permisos de edificación, consta que tanto a la fecha de ingreso de la solicitud de anteproyecto la Universidad de Valparaíso no era comodataria del inmueble, hecho que estaba en conocimiento de la DOM pues consta decreto alcaldicio que dispone suscribir contrato de comodato en el mismo expediente y es de fecha 29 de septiembre del año 2005, meses después del ingreso, habiendo aparentado la Universidad de Valparaíso una calidad jurídica que no tenía a la fecha de ingreso de la solicitud, careciendo absolutamente de legitimidad titular activa para efectuarla, lo que importa un capítulo de responsabilidad para los funcionarios de esta institución educacional en cuanto la Universidad de Valparaíso pertenece al Estado, y eventualmente configura el tipo sancionado en los artículos 193 Nº 4 en relación al artículo 194 del Código Penal, denominado falsificación ideológica

Ø El título de prometiente comprador tampoco es válido para ingresar una solicitud de anteproyecto, y menos si dice relación con un inmueble correspondiente a otro expediente y a un permiso de edificación distinto. En el caso que nos ocupa, el único contrato de promesa de compraventa que aparece en el expediente es aquel por el cual Inmobiliaria Deza promete comprar el inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y sucesión de don Rudolf Wesp, antecedente totalmente impertinente, pues el expediente versa sobre un permiso de construcción y no sobre un anteproyecto, y porque además tal instrumento está referido a un inmueble que no es aquel acerca del cual se tramitó tal solicitud.

2.3.- Asimismo, conviene precisar que lo dispuesto en los artículos 5.16 y 5.1.5 de la OGUC importa acompañar en el acto de ingreso de solicitud de anteproyecto y de permiso de edificación todos los antecedentes exigidos por la ley, no pudiendo completarse un expediente con posterioridad, ni utilizarse documentos existentes en otros para completar un ingreso, sino que cada uno debe acompañar en esa oportunidad los antecedentes y documentos actualizados y vigentes, según lo ha resuelto SEREMI MINVU en ordinario 1174 de 27 de septiembre del año 2005, en referencia a una situación análoga.

En consecuencia el decreto que dispone suscribir contrato de comodato, como éste mismo acto jurídico, no pueden acompañarse durante la tramitación del expediente.

Y si se acompañó, como sucedió en los hechos, ellos carece de valor tanto por la oportunidad en que se hizo, extemporánea, como porque no es el título que la ley exige que es únicamente el de propietario.

2.4.- Preciso es prevenir, por último, atendido que en el caso que nos ocupa hubo revisor independiente, que el artículo 1.4.2 señala que no podrá rechazarse el ingreso de una solicitud si ésta cuenta con informe favorable de un Revisor Independiente.

Sin embargo puede rechazarse aún si cuenta con informe favorable de revisor independiente si las omisiones de la solicitud se refieren a antecedentes que deben acompañarse no referidos al proyecto mismo de arquitectura, como sucede en la especie, en que se han ingresado solicitudes de aprobación de anteproyecto y permiso de edificación suscritos por quien no es el propietario e invocando un título no contemplado en la ley.

Abona lo anterior, lo señalado por el SEREMI MINVU en ordinario 1174 del 27 de septiembre del año 2005, en el sentido que "es responsabilidad del DOM que los expedientes que ingresen vengan con todos los antecedentes que la Ley y Ordenanza les exija, esta última responsabilidad no puede dejarse radicada en el Revisor Independiente, ya que escapan al aspecto normativo del proyecto de arquitectura", conclusión a la que arriba en presencia del artículo 1.2.5. de la OGUC que señala "los revisores independientes serán subsidiariamente responsables con los proyectistas, en lo que dice relación con la aplicación de las normas pertinentes al respectivo proyecto de arquitectura ".

3.- Se han vulnerado las normas sobre autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.

3.1.- Habiéndose ingresado, tramitado y aprobado permisos de edificación separados para los inmuebles de paseo Atkinson Rol 94-04 y calle Esmeralda 94-14, al menos debió cumplirse en cada uno de ellos la normativa legal aplicable, lo que no aconteció respecto de los inmuebles declarados monumento nacional y zonas típicas o pintorescas. En efecto:

Ø Se han infringido los art. 29 y 30 de la ley 17.288 pues el permiso en el inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson inevitablemente debió contar con la autorización del CMN para su aprobación por encontrarse dentro de zona típica declarada por DS Nº 605, independiente de la autorización que el CMN otorgue para la intervención al inmueble de propiedad de Sociedad Orellana Ltda. y sucesión de don Rudolf Wesp, e independiente de la autorización que el CMN haya efectuado para el anteproyecto.

Tal autorización no ha existido y no consta de manera alguna en el expediente.

Ø Se ha infringido asimismo el artículo 1.4.2 de la OGUC en cuanto señala en su inciso I que para la obtención de permisos deben cumplirse los requisitos que en forma explícita y para los mismos efectos exijan otras leyes y los artículos 23 y 31 PRCV en cuanto disponen que los monumentos nacionales y zonas típicas declaradas por D.S. del Ministerio de Educación, se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 17.288 y deberán cumplir con las disposiciones de la referida ley, pues en la especie no se ha solicitado la autorización del CMN para la obtención de cada uno de los permisos en los inmuebles Rol 94-04 y 94-14.

3.2.- Más aún, ningún efecto jurídico puede producir la aprobación de anteproyecto por el CMN pues como sostuvo el propio SEREMI MINVU en Ordinario 878 de 28 de julio del año 2005 dirigido a la Sra. Paz Undurraga Castelblanco, no es requisito de la resolución que aprueba un anteproyecto contar con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, pues tal exigencia lo es para la solicitud de permiso de edificación según se establece en el artículo 5.1.4 de la OGUC, y que el art. 5.1.5 de la OGUC establece los requerimientos y antecedentes que debe entregar el propietario y proyectista, al momento de solicitar la aprobación del anteproyecto, no siendo exigible en esta instancia la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales

Pronunciamiento que estaba en conocimiento de la DOM.

3.3.- Se ha alterado asimismo la voluntad de un órgano pluripersonal de la administración, el CMN, mediante el ardid de solicitar su aprobación para un anteproyecto integral ubicado en dos lotes distintos, eludiendo solicitar aprobación de los permisos singularmente considerados en cada lote.

No habiendo pronunciamiento específico del CMN para cada permiso de edificación, los correspondientes a Paseo Atkinson Rol 94-04 y a calle Esmeralda 1154 Rol 94-14, resulta nulo el acuerdo, de haberlo, del Consejo de Monumentos Nacionales para aprobación de anteproyecto, por haber incurrido en un vicio de su voluntad orgánica, cual es el error, resultado directo de no haberse formado su voluntad con las formalidades prescritas en la ley, que dice relación con la oportunidad, en forma previa al otorgamiento del permiso, infringiendo de este modo el artículo 6 de la Constitución Política del Estado.

4.- Se ha vulnerado la normativa específica que regula la intervención de los inmuebles y zonas de conservación histórica así como de Zonas Típicas o Pintorescas.

4.1.- Este vicio resulta de la tramitación del anteproyecto en el supuesto se efectuaría fusión de lotes, y de la tramitación y aprobación de permisos de edificación de manera independiente y autónoma respecto de los inmueble que debieron fusionarse.

En efecto, sólo en el evento que tal fusión se hubiere producido resultaría aplicable la norma del artículo 2.1.21 de la OGUC transcrita referida a un predio afecto a dos o más subzonas con normativa distinta.

Sin embargo, las actuaciones y resoluciones de la DOM nos permiten concluir de que esta disposición ha sido aplicada erradamente para la tramitación de los permisos de edificación en los inmuebles que nos ocupan, al estimar un proyecto integral, y solucionar en ese entendido la aplicación del uso de suelo, volumetría, accesos, equipamiento, constructibilidad, alturas, etc.

Se han infringido las normas de los artículo 18 del PRCV que establece las áreas V para preservación de vistas y artículo 25 del PRCV en cuanto establece las zonas de conservación histórica por cuanto se han aplicado en el supuesto de una fusión predial inexistente.

42 .- En efecto, y como un ejercicio de la infracción producida tenemos que:

Ø Respecto del inmueble integral conforme se aprobó anteproyecto las zonas V-3, V-4 y V-6 como a la zona ZCHLF y ZCHA regulan el sistema de agrupamiento , alturas, y distanciamientos se aplicarán todas ellas al área afecta, debiendo primar la más restrictiva en parámetros técnicos, tal es la única manera de cumplir la ley.

Para los efectos de usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, le rige la normativa de la zona ZCHLF y ZCHA se aplicarán todas ellas al área afecta, debiendo primar la más restrictiva en parámetros técnicos, tal es la única manera de cumplir la ley.

Para los efectos de la densidad, coeficiente de constructibilidad, de ocupación de suelo y de ocupación de los pisos superiores, se promediarán las normas aplicables, las que luego podrán ser distribuidas en todo el predio por el arquitecto proyectista.

Ø Respecto de la normativa establecida en el PRCV para el predio ubicado en Paseo Atkinson Nº 121 Rol 94-04 singularmente considerado:

o Como tanto la normativa relativa a las zonas V-3 y V-4 como a la zona ZCHLF regulan el sistema de agrupamiento , alturas, y distanciamientos se aplicarán todas ellas al área afecta, debiendo primar la más restrictiva en parámetros técnicos, tal es la única manera de cumplir la ley.

o Para los efectos de usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, le rige la normativa de la zona ZCHLF o Cerros del anfiteatro.

Ø Respecto del predio ubicado en calle Esmeralda 1154 Rol 94-14 singularmente considerado:

o Como tanto la normativa relativa a las zonas V-6 como a la zona ZCHA regulan el sistema de agrupamiento , alturas, y distanciamientos se aplicarán todas ellas al área afecta, debiendo primar la más restrictiva en parámetros técnicos, tal es la única manera de cumplir la ley.

o Para los efectos de usos permitidos y prohibidos, superficie predial mínima, ocupación máxima del suelo, le rige la normativa de la zona ZCHA queda determinada por la vía que enfrente el predio en su frente principal conforme el artículo 2.1.36 O.G.U.C.

4.3.- En el mismo vicio se ha incurrido al aplicar la normativa del instructivo de intervención Zona Típica Area histórica de Valparaíso, infringiéndose el artículo 67 del mismo en cuanto el inmueble ubicado en paseo Atkinson aisladamente considerado es una ladera, resultante de las diferentes quebradas y topografía en general, las que según señala constituyen recursos naturales renovables, por tanto deberán mantener el carácter de área verde, privilegiando su estado natural y su recuperación o reforestación y mantenerse libres de edificación de cualquier tipo, permitiéndose solamente obras de proyección de las aguas lluvias y las propias de la infraestructura vial, incluyendo veredas y paseos peatonales.

Se ha infringido asimismo el artículo 11 inciso II del Instructivo pues al no considerar aisladamente el inmueble ubicado el Paseo Atkinson sino supuestamente parte de uno mayor, se omitió respetar las características típicas e históricas destacadas de paisaje urbano natural.

Se infringió asimismo esta norma porque de haber considerado singularmente el referido inmueble sólo se lo podrá intervenir para mejorar las condiciones de uso, seguridad y valor ambiental de la zona protegida .

Y finalmente se infringió esta norma porque ello debió ser especialmente aplicado al caso del inmueble ubicado en paseo Atkinson pues señala será especialmente aplicable en parques, plazas, laderas, entorno de ascensores y sus estaciones, miradores, sendas, paseos, bajadas, etc.

Normativa de carácter reglamentario, que dado su carácter especial y además originada en el interés público de carácter nacional que motivó la declaración de zona típica el área, ha de primar sobre las normas también de naturaleza reglamentaria sobre laderas establecidas en el PRCV para las áreas V 3 y V4 a las que corresponde el sitio.

En consecuencia, en el sitio eriazo, en cuanto ladera, no corresponde aprobar edificación alguna, y no sólo el proyecto cuestionado sino ningún otro pues debe mantenerse libre de edificación .

5.- Se han vulnerado las normas relativas a la publicidad de las actuaciones de la DOM.

5.1.- Se ha infringido el artículo artículo 116 inciso final de la LGUC en relación al Artículo 1.4.21 de la OGUC en cuanto al único expediente al que ocasionalmente hemos tenido acceso es el referido al ubicado en paseo Atkinson de propiedad municipal, en que consta que ninguna información formal se ha efectuado a la Junta de vecinos respectiva, Cerro Concepción.

Asimismo se ha infringido el artículo 116 inciso final de la LGUC en relación al Artículo 1.4.21 de la OGUC pues habiendo tendido acceso accidental a parte de uno de los expedientes, luego se nos ha negado el acceso a los mismos, siendo que le permiso municipal ya fue dictado en ambos casos.

5.2.- Este hecho reviste particular gravedad si consideramos las normas establecidas en la ley 18.575, Bases de la Administración del Estado, más aún con las modificaciones introducidas por la ley 19.653, Ley de probidad Administrativa, que no sólo permite sino que fomenta la publicidad en las actuaciones de todos los Órganos del Estado.

En el mismo sentido la ley 19.880, ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Órganos de la Administración del Estado. Y los dictámenes que la Contraloría General de la República ha emitido contra el secretismo de algunos órganos públicos.

Resulta entonces no sólo inexplicable, sino legalmente injustificable la omisión por parte de la dirección de obras de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso de este esencial requisito de publicidad, estabecido en garantía de los derechos ciudadanos.

5.3.- Agrava lo anterior la circunstancia que nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 118 inciso IV de la Carta Fundamental, en lo pertinente, define las municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna , concepto que en términos prácticamente idénticos reitera el artículo 1 inciso I de la LOCM, Título I, Párrafo I, "Naturaleza y Constitución".

Se trata de la participación ciudadana que no sólo deben garantizar los municipios sino asegurar, pues forma parte de su esencia.

La publicidad referida a la comunicación que ha de efectuarse a las juntas de vecinos y que consagra la LGUC y la OGUC no es sino una disposición reglamentaria de la finalidad misma que persigue el municipio en nuestro ordenamiento jurídico, y no constituye una mera formalidad, sino que de la efectiva realización de esta actuación depende que los directamente interesados en un determinado proyecto, en cuanto pudieren verse afectados en sus derechos o intereses puedan tomar conocimiento de él y ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico les consagra.

6.- Se han infringido las normas establecidas en la LGUC y OGU para el ingreso, tramitación y aprobación de anteproyectos y permisos de edificación.

6.1.- Se ha infringido consecuencia de las infracciones signadas el artículo 1.4.1. de la OGUC que señala que el Director de Obras Municipales concederá el permiso de edificación si los antecedentes acompañados cumplen con las disposiciones de la LGUC y OGUC y PRCV, normas todas que exigen la tramitación de la fusión de lotes en forma previa o conjunta con solicitud del permiso de edificación, que éstos sean suscritos por el propietario, que se apliquen las reglas técnicas correspondientes al predio donde se ubica el inmueble, que el CMN se pronuncie aprobando en forma previa el permiso de edificación, que una vez concedido éste se comunique a la junta de vecinos, todo lo cual no ha acontecido en la especie.

6.2.- Se ha infringido asimismo, como consecuencia, el artículo 1.1.3. de la OGUC en cuanto exige que las solicitudes de permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso, en cuanto debió evaluar el DOM todas las circunstancias mencionadas y resolver en su mérito, aplicando las normas vigentes tanto al anteproyecto como a cada predio por separado.

6.3.- Se ha infringido el Artículo 1.4.10 . que prescribe que el Director de Obras Municipales concederá la aprobación o permiso, en su caso, si los antecedentes presentados cumplen con las normas que les son aplicables, tanto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la OGUC como de los Instrumentos de Planificación Territorial, por cuanto se ha latamente expuesto que los antecedentes no cumplían con toda esta normativa.

7.- Todas estas irregularidades en que han incurrido funcionarios públicos, vulneran las disposiciones específicas que se han mencionado en cada caso, así como los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, en especial el principio de legalidad y juridicidad, no siendo susceptibles ni singularmente ni en su conjunto de subsanación ni de ratificación alguna, afectando trámites esenciales tanto de edificación como de garantías ciudadanas, procediendo como único remedio jurídico procesal administrativo la declaración de nulidad de las resoluciones de la Dirección de Obras Municipales, tanto la que aprueba el anteproyecto como las que aprueban los permisos de edificación que nos ha ocupado por infracción de las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, PRCV, ley 17.288 y DS. 605 del Ministerio de Educación e Instructivo de intervención.

POR TANTO , en mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas, artículo 53 de la ley Nº 19.880, solicitamos al SEREMI MINVU, tener por interpuesto recurso de nulidad de la resolución que aprobó el anteproyecto Nº 10/05 de la Dirección de Obras Municipales, como asimismo de la resoluciones de esta misma entidad que aprobaron permisos de edificación en los inmuebles Rol 94-04 de propiedad municipal y Rol 94-14 de propiedad de Sociedad Orellana Ltda y Sucesión de Don Rudolf Wesp, acogerlo a tramitación y resolviendo en definitiva declarar:

a) La Nulidad de la resolución de aprobación de anteproyecto de edificio Plaza Atkinson y Edificio Esmeralda Nº 10/05 y todos los actos administrativos posteriores que en su mérito pudieren haberse dictado o ejecutando y que sean su necesaria consecuencia.

b) La nulidad de las resoluciones que aprueban permisos de edificación en inmueble de propiedad municipal ubicado en Paseo Atkinson 121 Rol 94-04 y en inmueble de propiedad Sociedad Orellana Ltda. y Sucesión de don Rudolf Wesp ubicado en calle Esmeralda 1154 Rol 94-14, y de todos los actos administrativos posteriores que en su mérito pudieren haberse dictado y que sean su necesaria consecuencia.

Primer otrosí: en mérito de lo establecido en el al art. 33 de la ley 19.880 solicitamos al SEREMI MINVU disponer la acumulación de todos y cada uno de los procedimientos iniciados y que guarden identidad sustancial o íntima conexión con la tramitación y aprobación de proyectos o anteproyectos de fusión, urbanización, construcción en los inmuebles a los que hemos hecho mención a lo principal y que se tramiten o se hubieren tramitado ante este SEREMI.

Segundo otrosí: sin perjuicio de lo solicitado a lo principal, en ejercicio del derecho que nos reconoce el artículo 17 letra h) de la ley 19.880 solicitamos a esta Secretaría Regional Ministerial información referida a las solicitudes que a continuación se indican:

1.- En cuanto los comparecientes se proponen solicitar el cumplimiento del fin de utilidad pública del inmueble destinado en Paseo Atkinson –plaza de juegos infantiles- y de propiedad de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, indique requisitos jurídicos, esto es formalidades, órgano competente, procedimiento que las disposiciones vigentes dispongan para la actuación que nos proponemos realizar.

2.- En cuanto los comparecientes se proponen solicitar el cumplimiento del fin de utilidad pública del inmueble municipal ubicado en Paseo Atkinson Rol 94-04 –plaza de juegos infantiles-, indique requisitos técnicos que las disposiciones legales vigentes imponen a la referida solicitud.

Tercer otrosí: en virtud del principio de inexcusabilidad consagrado en el artículo 14 de la ley Nº 19.880 estando este SEREMI MINVU obligado por ley a pronunciarse sobre esta solicitud, y para el evento de estimar que en una o más de las peticiones es incompetente para ello solicitamos al SEREMI MINVU remita de inmediato los antecedentes a la autoridad o autoridades que deban conocer según el ordenamiento jurídico

Cuarto otrosí: sin perjuicio de lo solicitado en el otrosí que antecede, solicitamos al SEREMI MINVU remita copia de esta solicitud a la Contraloría Regional de la República fin ésta:

Ø Se pronuncie y ejerza las responsabilidades administrativas de todos y cada uno de los funcionarios que hubieren vulnerado la legalidad vigente en el ingreso, tramitación y aprobación del anteproyecto de Edificio Plaza Atkinson y Edificio Esmeralda y permisos de edificación separados en los inmuebles Rol 94-04 y Rol 94-14 teniendo presente al informar al organismo contralor las siguientes circunstancias relevantes:

o Que las faltas y omisiones señaladas a lo principal no constituyen infracciones aisladas de actuaciones de mero trámites sino una sucesiva, constante y concordante vulneración revelando la manifestación de una voluntad del órgano administrativo en orden a ejecutar el proyecto integral.

o Que las autoridades superiores del municipio, Alcalde y cuerpo de Concejales han manifestado públicamente su aprobación y disposición a la ejecución del proyecto integral, en cuanto posibilidad de rentabilizar el inmueble municipal de su propiedad entregándolo a título onerosos a la Universidad de Valparaíso, fundado en la precaria situación económica del municipio, como se acreditará con actas de las sesiones respectivas.

o Que el decreto alcaldicio que dispone suscribir contrato de comodato de fecha posterior al ingreso de la solicitud de permiso de edificación pero anterior a la aprobación del permiso, señala que el inmueble será destinado a proyecto de construcción desarrollado por la Escuela de Arquitectura de la Universidad de Valparaíso y aprobado por la Dirección de Obras Municipales.

o Que el art. 51 de la ley 18.695 dispone que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República.

Ø Se pronuncie acerca de la legitimidad titular activa del señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso para solicitar eventualmente aprobación de permiso de edificación en inmueble de su dominio ante su propia Dirección de Obras y personal administrativo de su dependencia en mérito de lo dispuesto en los art. 53 de la ley 18.575, en el entendido de la modificación introducida por la ley de probidad administrativa, y artículo 12 Nº 5 de la ley 19.880, y si acaso la normativa mencionada importa que el director de Obras Municipales sólo puede tramitar y ejecutar proyectos en inmuebles de propiedad municipal cuando sean de iniciativa municipal, ya sea directamente o a través de terceros, en el sentido que lo señala el art. 24 letra f) y 9 letra b) de la LGUC.

Ø Se pronuncie acerca de la responsabilidad de los funcionarios de la Universidad de Valparaíso que suscribieron documentos públicos u oficiales señalando una calidad jurídica que la Universidad de Valparaíso no tiene.

Quinto otrosí: solicitamos al SEREMI MINVU remitir copia de esta presentación al Consejo de Monumentos Nacionales, fin este organismo asesor:

Ø Se pronuncie acerca de los antecedentes expuestos en esta presentación, en particular acerca de la aprobación efectuada al anteproyecto integral no siendo su obligación hacerlo, y su omisión de la obligación de autorizar los permisos de edificación en cada uno de los predios.

Ø Se pronuncie acerca de su omisión en la autorización referida en los antecedentes, de recomendar excluir la fusión predial con el objetivo de no alterar la volumetría del sector y sus consecuentes impactos ambientales o viales de conformidad a lo dispuesto en el art. 60 del Instructivo de Zona Típica, indicando que criterios patrimoniales o urbanísticos utilizó para ello.

Sexto otrosí: solicitamos al SEREMI MINVU en mérito de lo dispuesto en el artículo 17 letras b) y g) de la ley 19.880 singularizar e individualizar a todos y cada una de las autoridades y personal al servicio de la Administración bajo cuya responsabilidad se ha tramitado el procedimiento administrativo ante la Dirección de Obras Municipales de aprobación de anteproyecto y de aprobación de permiso de edificación en el inmueble de propiedad municipal ubicado en paseo Atkinson Rolo 94-04

Séptimo otrosí: solicitamos al SEREMI MINVU , en el evento de constatar ilícitos reprochables penalmente, remitir los antecedentes a las autoridades judiciales o de Ministerio Público correspondientes, de conformidad a lo dispuesto en el art. 175 letra b) del Código Procesal Penal.

Octavo otrosí: sin perjuicio de los solicitado al precedente otrosí, solicitamos al SEREMI MINVU tener presente que nos reservamos el ejercicio de las acciones civiles y penales ante la justicia ordinaria, Juzgado de Garantía o Fiscalía local, en su caso, para perseguir las responsabilidades personales e institucionales que eventualmente procedan por los hechos descritos, de conformidad a la ley.

Noveno otrosí: solicitamos al SEREMI MINVU en mérito de las disposiciones de la ley 19.880 tener presente que designamos como forma válida para notificar las actuaciones de mero trámite los correos electrónicos abogadoanafdullerton@gmail.com y mdarmazo@gmail.com

Noveno otrosí: solicitamos a este SEREMI MINVU tener presente que designamos abogados patrocinantes y conferimos poder amplio para todas las actuaciones y trámites de este procedimiento a los abogados Ana Eugenia Fullerton Castro y Mauro Alessandro Darmazo Araujo , para actuar conjunta, separada o indistintamente, patentes al día de la Ilustre Municipalidad de Viña del mar, domiciliados en 4 oriente 190 esquina 3 norte Viña del Mar, quienes firman en señal de aceptación.