22 DE ABRIL 2009
Re: Estacionamientos MALL.- Situacion Legal 1 Semana, 4 Dias antes Karma:
Estimado contribuyente:
Este es un tema litigioso actualmente en curso por lo que no nos ha parecido conveniente que el Municipio exponga la totalidad de sus argumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de lo cual entendemos la necesidad de la gente de conocer más profundamente éstos para opinar sobre una materia que a muchos les interesa.
Al respecto le preciso que se trata en la especie de un criterio de la Municipalidad de Antofagasta, es decir, es la opinión de los profesionales de la Dirección de Obras Municipales, Dirección del Tránsito, SECOPLAN y las distintas Unidades que tienen ingerencia técnica en la materia el hecho de que el cobro de estacionamientos en el Sector Urbano donde se encuentra emplazado dicho Centro Comercial infringe el Plano regulador actualmente vigente en la Comuna , sin perjuicio de que deba ser sostenida dicha posición institucional en Tribunales por la Unidad de Asesoría Jurídica.
Dentro de los muchos argumentos legales para llegar a esta conclusión le puedo indicar, en síntesis los siguientes:
ANTECEDENTES GENERALES Y PREVIOS:
La compañía PLAZA ANTOFAGASTA S.A. corresponde a una sociedad anónima cerrada constituida por escritura pública de 30 de abril de 2004, ante notario público de la ciudad de Santiago JUAN SAN MARTÍN URREJOLA. El domicilio de la sociedad es la ciudad de Antofagasta, sin perjuicio de otras sucursales dentro o fuera del país.
El objeto de la sociedad es, de conformidad a la escritura ya citada, (SIC) "la mantención y explotación del área de concesión, el desarrollo de su infraestructura y, en general, la explotación portuaria, turística y comercial del área de concesión, sin perjuicio de las autorizaciones que deba obtener para ello".
Extracto de la sociedad rola inscrito a fojas 312, bajo el Nº 253, del Registro de Comercio del Conservador de Comercio de Antofagasta de 03 de mayo de 2004.
Con fecha 20 de mayo de 2004, mediante escritura pública otorgada ante Notario Público de esta ciudad don Héctor Gómez Salazar, suplente de la Titular María Soledad Santos Muñoz, PLAZA ANTOFAGASTA celebró "contrato de concesión portuaria" con la Empresa Portuaria de Antofagasta (EPA). En virtud d la convención la EPA entregó a Plaza Antofagasta S.A., por un plazo de treinta años, la concesión de un Área (actualmente instalaciones de Mall Plaza Antofagasta) para "desarrollar, mantener y explotar el área de concesión".-
Conforme a los antecedentes obtenidos a través de personal del Departamento de Edificación de la IMA, el año 2005, PLAZA ANTOFAGASTA S.A. ingresó a la DIRECCIÓN DE OBRAS DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA los antecedentes para la aprobación del proyecto constructivo denominado "MALL PLAZA ANTOFAGASTA".-
El proyecto correspondía a un "CENTRO COMERCIAL CERRADO (MALL) definido en el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo Y Construcción (OGUC), proyecto que se ingresó a la DOM para la tramitación correspondiente.
La solicitud correspondía a un Permiso de Edificación de Obra Nueva para la realización de actividad de "comercio" y de conformidad a los planos y especificaciones técnicas presentadas se concluye que dicha obra constituye la construcción del hoy denominado MALL PLAZA ANTOFAGASTA.
De acuerdo al Certificado de Informaciones Previas agregado al expediente respectivo se detallaba pormenorizadamente el tipo de actividad permitida en el sector y que dicho permiso se tramitaba de conformidad al PLAN REGULADOR COMUNAL VIGENTE, esto es el aprobado mediante Resolución GORE Nº 24 de 03 de abril de 2002, publicado en el Diario Oficial Nº 37.310 de 17 de julio de 2002 .
La construcción del Edificio para la instalación de MALL PLAZA ANTOFAGASTA, por normativa establecida en la LGUC, OGUC y Plan Regulador Comunal, debía contar con una dotación mínima de estacionamientos. Esta dotación de estacionamientos (incluyendo aquellos para personas con discapacidad) excedía el mínimo exigido, por lo cual, en este punto, no hubo reparo alguno por parte de la DOM.
Al día de hoy MALL PLAZA ANTOFAGASTA funciona como un centro comercial cerrado de conformidad a la normativa legal vigente.-
SITUACIÓN DE ESTACIONAMIENTOS MALL PLAZA
La planta subterránea y superficial de estacionamientos de Mall Plaza Antofagasta constituye un equipamiento del proyecto original del edificio construido por PLAZA ANTOFAGASTA, presentado a la DOM en cumplimiento de la normativa legal. En efecto establece el artículo 2.4.1 de la OGUC que "todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el instrumento de planificación respectivo".-
Estos estacionamientos proyectados y construidos, si bien exceden el mínimo exigido por la ley, nunca fueron planificados para una actividad comercial de "edificio" o "playa" de estacionamiento y tampoco pueden ser destinados
a dicha actividad conforme se expone:
1º.- PROHIBICIÓN POR PLAN REGULADOR: La legalidad urbanística comprende tanto la legislación reguladora de esta área de actividad como también el conjunto de "instrumentos legales" que desarrollan la planificación urbana en sus cuatro niveles de acción (nacional, regional, intercomunal y comunal), instrumentos a los cuales el artículo 29 de la LGUC les atribuye "fuerza legal en su aplicación". A su vez, el Plan Regulador Comunal de de Antofagasta contiene una Memoria Explicativa, un Estudio de Factibilidad de Agua Potable y alcantarillado, una Ordenanza Local y los Planos del Plan Regulador, los que expresan gráficamente las disposiciones urbanísticas de éste. El artículo 42 de la LGUC prescribe que "para los efectos de su
aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituyen un solo cuerpo legal".-
A la época en que se presentó a la DOM el proyecto de edificación del edificio que albergaría las instalaciones de MALL PLAZA ANTOFAGASTA, se encontraba en vigente el Plan Regulador del año 2002 ya referido, que establecía que en el lugar en donde se emplazaba el proyecto no se contempla la actividad de "edificio" o "playa" de estacionamientos, como una actividad permitida.-
No resulta plausible estimar entonces que PLAZA ANTOFAGASTA S.A. desconocía que dicha actividad no se encontraba permitida pues en su proyecto original se encontraba incorporado el respectivo "Certificado de Informaciones Previas" en que se detalla con precisión los usos de suelos permitidos y no permitidos.
Siendo además el Plan Regulador Comunal un instrumento de planificación territorial que tiene fuerza legal por mandato expreso de la LGUC, pues se entiende incorporado como un todo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 42; resulta plenamente aplicable la presunción legal de conocimiento de la ley del artículo 8º del Código Civil que al tenor reza: "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia" y agrega el artículo 706 inciso final del mismo cuerpo legal que: ".el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario".-
En este punto, y en resumen, podemos decir que el Plan Regulador vigente a la época en que se presentó el proyecto de Plaza Antofagasta, no permitía
la actividad de "edificio" o "playa de estacionamiento" en el área de la concesión entregada por la EPA. Dicha prohibición, siendo una normativa
legal, se presume de derecho conocida por todos.-
2º.- LOS ESTACIONAMINETOS DE MALL PLAZA CONSTITUYEN UN EQUIPAMENTO-REQUISITO ESENCIAL DE CONSTRUCTIBILIDAD. Establece la OGUC (artículo 2.4.1) que "todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el instrumento de Planificación Territorial respectivo".
En el proyecto original PLAZA ANTOFAGASTA S.A. integró los estacionamientos del recinto en virtud de la normativa que exige estos como requisito esencial para la aprobación.
Ahora, si bien la normativa de la OGUC establece en su artículo 2.4.2 que "los estacionamientos subterráneos en predios de dominio privado serán considerados como una actividad complementaria a cualquier uso de suelo", no es menos cierto que la misma norma establece la excepción, esto es; "salvo que se trate de zonas en que estén expresamente prohibidos en el Plan Regulador Comunal O seccional".-
En este punto, necesario es precisar que si bien los estacionamientos de todo edificio, se consideran como actividad complementaria, lo que permitiría su explotación mediante cobro a los usuarios, ello está sujeto a las restricciones que para el caso establezca el Plan Regulador Comunal.
En el caso concreto, en la zona en que se encuentra emplazado MALL PLAZA ANTOFAGASTSA, no se permite el uso de suelo para la actividades de "edificios de estacionamiento" o "playas de estacionamiento" ni lucrar de cualquier manera con la actividad "estacionamientos"; por tanto, aun cuando dichos estacionamientos constituyan "actividad complementaria", resulta imposible darles una destinación diferente a la que ya tienen, pues la
franquicia implicaría infringir en forma flagrante el Plan Regulador Comunal de Antofagasta generando la nulidad del acto que lo autorice y la responsabilidad del funcionario que autorizó la actividad.
En este sentido cabe precisar que la norma es clara en su sólo tenor literal y de su letra fluye su espíritu pues, si bien determina que los
estacionamientos en estos casos se consideran "actividad complementaria", de inmediato la misma norma establece la excepción: "salvo que se trate de zonas que estén expresamente prohibidas en el Plan Regulador Comunal o Seccional".
En lo pertinente nos permitiremos reproducir el texto del artículo 19 del Código Civil que prescribe que: "cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
3º.- EL OBJETO SOCIAL DE "PLAZA ANTOFAGASTA S.A." PUEDE REALIZARSE EN LAMEDIDA QUE NO CONTRAVENGA LA LEGISLACIÓN VIGENTE.-
Establece el artículo 1.1.3 de la OGUC que "las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán
evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso".
El Plan Regulador, vigente a la fecha en que PLAZA ANTOFAGASTA presenta su solicitud de "obra menor" no permite en el área en que funciona Mall Plaza Antofagasta el uso de suelo para edificios o playas de estacionamiento ni tampoco lo permitía a la época en que se presentó el proyecto original de construcción del edificio que alberga los distintos locales comerciales.
Así, si bien aunque el objeto de la sociedad sea "la explotación del área
> > concesionada", este objeto sólo puede realizarse en la medida que no sea contrario a la ley.-
Menester es indicar que la normativa de la LGUC, de la OGUC y el Plan Regulador Comunal son normas de derecho público y por tanto su infracción se encuentra sancionada con la nulidad. Al respecto, el artículo 1462 del Código Civil prescribe que: "hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno".
Tampoco resulta plausible sostener que cobro de estacionamientos no implique una actividad comercial pues sabido es que PLAZA ANTOFAGASTA S.A. no es precisamente una sociedad civil, por tanto el cobro por estacionamiento, independiente de si ello implique o no ganancia, no cambia la naturaleza de sus actos pues la ganancia en el ejercicio de una actividad comercial constituye un evento incierto que puede o no suceder.
4º.- DEBER DE LA MUNICIPALIDAD DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE. El artículo 1º de la LGUC establece que las disposiciones relativas a la planificación urbana, urbanización y construcción, y la ordenanza que sobre la materia dicte el Presidente de la República, regirán en todo el territorio nacional, lo que significa que ninguna obra, construcción, urbanización o faena quedará exenta de cumplir con estas normas, cualquiera que sea el lugar del territorio donde estén ubicadas. Por su parte el artículo 5º entrega a las municipalidades la aplicación de esta ley, de la Ordenanza General, de las normas técnicas y demás reglamentos, y el artículo 7º hace prevalecer las normas de esta ley sobre cualquiera otra, entendiéndose derogadas las disposiciones que fueren contrarias a ella.
De esta forma el municipio, dentro de la comuna, debe velar por el cumplimiento de la normativa contenida en los diversos instrumentos de
planificación territorial. Esta obligación también implica que el ente municipal no pude exceder el ámbito de sus atribuciones y competencias.
Así la infracción al Plan Regulador por cualquier funcionario municipal vulneraría el principio de legalidad elevado a rango Constitucional en los artículos 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental. Luego, además acarrearía la nulidad del acto y la sanción del o los funcionarios que intervinieron.-
Como le indiqué, estos son someramete algunos de los fundamentos legales que EL MUNCIPIO tiene para sostener su posición y ,en caso de controversia con la Empresa indicada, como la que ocurre actualmente, como es propio de todo
Estado de Derecho serán en definitiva los Tribunales de Justicia los que deban establecer cuál es la interpretación que prevalecerá en la materia.
Atte
José Fernando Vargas Fritz
Abogado
Director Jurídico
I. Municipalidad de Antofagasta
Fono: 55-537285